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Clipping

22/09/2015 às 15:13

Retrocesso na Pele de Direito

Escrito por: Samantha Moura Ribeiro
Fonte: JOTA

Encontra­-se essa semana na pauta de votação da Câmara dos deputados o Substitutivo aos Projetos de Lei 215, 1547 e 1589/2015, cujo objetivo é tornar “mais rigorosa a punição dos crimes contra a honra cometidos mediantes disponibilização de conteúdo na internet ou que ensejarem a prática de atos que causem a morte da vítima.” Para alcançar tal objetivo, o PL pretende concretizar uma ampla reforma legislativa, modificando o Decreto Lei 2.848/1940 (Código Penal), o Decreto Lei 3.689/1941 (Código de Processo Penal), além da Lei no 12.965/2014 (Marco Civil da Internet). Abundam razões para criticar severamente tal projeto, a começar pelo fato de representar um retrocesso em relação a todas as conquistas alcançadas no que se refere à regulação da Internet.
 
Como é sabido, as primeiras tentativas de regulação da Internet foram justificadas a partir do combate ao crime no ambiente online e acabavam por consubstanciar propostas que criminalizavam o uso da rede, e impunham desproporcionais deveres de vigilância. Basta lembrar das críticas despertadas pelo do PL 84/1999, também conhecido como Lei Azeredo, em homenagem a um dos seus maiores defensores. Foi necessário um amplo debate público para que a idéia de que a garantia de direitos precedesse a tipificação penal na regulação da Internet. Passamos por um lento e complexo processo colaborativo e deliberativo para que chegássemos ao texto do Marco Civil e por uma longa caminhada para que ele fosse aprovado.
 
O resultado é uma lei comprometida com a garantia de direitos e essencialmente principiológica, que traduz para a linguagem da web as garantias e direitos fundamentais do cidadão, como o direito à liberdade de expressão, ao acesso à informação, além do direito à privacidade e à proteção de dados. Sem dúvida, a convivência harmônica de todos esses direitos, que não raro concorrem em casos concretos, requer um exercício constante de ponderação, o que não deve passar pela prévia criminalização da expressão através do uso da Internet.
 
O desdobramento de tais projetos que criminalizam e apenam de forma desproporcional a expressão difundida pela Internet seria, além de contrário a garantias individuais, profundamente antidemocrático. As grandes mídias corporativas, não obstante o seu poder econômico e a sua influência, estariam protegidas pelas garantias da liberdade de imprensa. Em contrapartida, as mídias alternativas e o cidadão comum, empoderados justamente a partir das possibilidades de interação trazidas pela Internet, estariam constantemente ameaçados e criminalizados, sujeitos, inclusive à pena de reclusão, nos casos de injúria. Apresentando uma justificativa alicerçada em um discutível nexo de causalidade entre crimes contra honra e perda de vidas, o PL 1589/2015, por exemplo, chega a propor que calúnia, injúria e difamação quando realizados através do uso da Internet, possam configurar crimes hediondos.
 
Ainda com esse entendimento de regulação a partir da criminalização, o PL 1589/15 traz a proposta de inclusão de um tipo penal no próprio texto do Marco Civil. Tal inclusão, por si, já fere a coerência que é esperada de um marco regulatório baseado na proteção dos direitos humanos e liberdades individuais. A ferida ainda se aprofunda, tendo em vista a amplitude da tipificação, a qual estabelece que o requerimento de registros de conexão e de acesso fora das hipóteses legais constitui crime, sujeito à pena de reclusão de dois a quatro anos e multa.
 
Essa breve descrição sugere a flagrante inconstitucionalidade e a pretensão de retrocesso que movem os referidos projetos e, portanto, não deve ser ignorada. Aqui, contudo, o objetivo é chamar a atenção para a proposta de inclusão no Marco Civil de um outro dispositivo que prevê a possibilidade de um indivíduo, ou seu representante legal, “requerer judicialmente, a qualquer momento, a indisponibilização de conteúdo que ligue seu nome ou sua imagem a crime de que tenha sido absolvido, com trânsito em julgado, ou a fato calunioso, difamatório ou injurioso”.
 
Há tempos enfrentamos problemas graves relacionados à falta de parâmetros para seguramente definir o que constitui violação da honra e o que constitui discurso protegido pelo direito fundamental à liberdade de expressão. Mas, de todo modo, existem hoje remédios judicias eficazes, por vezes até exagerados, para a proteção da vítima de crimes de injúria, calúnia e difamação. Qualquer pesquisa superficial à nossa jurisprudência revelará fartos resultados recheados de casos em que a remoção de conteúdos foi determinada pela justiça, sob a justificativa de proteção da honra. Dessa forma, ainda que passível de discussão, a remoção por ordem judicial de conteúdo ligado a fato calunioso, difamatório ou injurioso é uma realidade no nosso ordenamento jurídico. O Substitutivo não traz novidades nesse ponto.
 
Mais atenção deve ser dada à inovação trazida pela proposta atinente à possibilidade de “a qualquer momento” uma pessoa pedir a remoção de qualquer referência que ligue o seu nome ou imagem a um crime do qual foi absolvida. À primeira vista, pode parecer que tal disposição protegeria de forma eficaz e proporcional o direito da pessoa à sua imagem e privacidade e mesmo à ressocialização após um suposto envolvimento em um crime. É possível pensar que se trata de uma concretização do tão falado direito ao esquecimento, como sugeria a própria justificativa do PL 1589.
 
Nesse ponto, toda cautela é necessária. Ao direito ao esquecimento, sempre se contrapõem o direito de acesso à informação e a liberdade de expressão, além do direito à memória. Ainda que se discutam os limites de cada um destes, é certo que deve haver uma poderação que leve em conta de um lado, o interesse público no acesso à informação, e de outro, o interesse individual da pessoa envolvida.
 
Esse foi o entendimento seguido mesmo na tão comentada decisão do Tribunal de Justiça Europeu no caso Google v. AEPD, que ficou conhecida como a decisão na qual a Europa teria reconhecido o direito ao esquecimento. Um olhar mais atento é capaz de apreender que a Corte, ao reconhecer a possibilidade de remoção de determinados itens de resultados de buscas feitas online, de fato estabeleceu uma série de limitações ao tal direito ao esquecimento.
 
Em primeiro lugar, a Corte reconheceu o direito de remoção das informações legitimamente publicadas apenas quando não se mostrem mais relevantes. Há aqui um critério, ainda que subjetivo, que indica o momento de nascimento do direito: quando a informação perde a relevância. Ainda que se possa discutir se e quando esse marco ocorre, está evidente que a remoção não se dará em qualquer momento.
 
Segundo, o direito reconhecido é restrito à remoção da informação da lista de resultados apresentada pela ferramenta de busca da internet, e somente com relação a pesquisas realizadas utilizando o nome da pessoa como parâmetro. Ou seja, a informação não é removida da web e, além disso, caso outros parâmetros de pesquisa sejam utilizados, a informação poderá ser indexada.
 
Por fim, o que é mais importante para a nossa análise: a Corte salientou que no caso de haver circunstâncias específicas no caso, ­ como o papel público desempenhado pela pessoa em causa ­, que justifique um interesse público no acesso à informação, esta deverá ser mantida nos resultados mostrado pela ferramenta de busca, ainda no caso de pesquisa realizada utilizando o nome como parâmetro de busca.
 
Pode­se concluir com segurança que não houve o reconhecimento de um direito ao esquecimento absoluto e pode­se discutir, inclusive, se houve sequer reconhecimento do direito ao esquecimento ou apenas de um direito à desindexação. Mesmo este, para ser concedido, depende da concorrência dos requisitos referidos acima: 1) que a informação tenha perdido a relevância, 2) que não exista um interesse público na disponibilização daquela informação específica.
 
O direito ao esquecimento, apesar de estar em voga, não pode ser invocado de forma deturpada e absoluta, ferindo direitos fundamentais de acesso à informação e de expressão. Nesse sentido, é oportuno frisar que o direito de ser deixado só, muitas vezes identificado com o direito ao esquecimento é uma nuance que não implica necessariamente no direito de apagar dados da web. Esse foi o entendimento da Corte Federal da Alemanha nos casos Sedlmayr.
 
A Corte alemã reconheceu a legalidade da existência de arquivos de notícias online, contanto que esteja claro que se tratam de notícias ultrapassadas e que não lhes seja dada nenhuma outra roupagem, ou destaque. A Corte determinou que a facilidade de acesso decorrente da existência da Internet e das ferramentas de busca online não constituem razão suficiente para eliminar o direito à memória histórica. Assim, apenas se a história é reavivada e de alguma forma levada à atenção do leitor haverá a violação do direito de ser deixado só.
 
Se é verdade que o entendimento europeu não nos vincula, há que se reconhecer a coerência da racionalidade que restringe o direito ao esquecimento. Tanto é assim que, entre nós, a decisão tida como aquela em que o Superior Tribunal de Justiça teria aplicado o direito ao esquecimento, não destoou dessa racionalidade. Em realidade, apesar da menção ao direito ao esquecimento, uma análise mais cuidadosa revela que o STJ nada mais fez do que uma ponderação entre a liberdade de imprensa, e o direito individual do autor da ação à sua honra. O resultado de tal ponderação poderia sem dúvida ser alcançado sem qualquer referência ao direito ao esquecimento.
 
Trata­se do RE 1.334.097, um caso envolvendo o programa Linha Direta sobre a Chacina da Candelária, em que a Rede Globo produziu um documentário veiculando o nome e imagem de policial que havia sido absolvido da acusação de participação no crime, não obstante o referido policial ter previamente negado a autorização para tal uso de sua imagem. Na justificativa da sua decisão, o relator do caso, o Ministro Luis Felipe Salomão, concluiu que, no caso concreto, tanto a liberdade de imprensa e o interesse público subjacente, quanto à honra do autor teriam sido preservadas, caso a mesma história tivesse sido contada sem a exposição do nome e da fisionomia do policial. Ele salientou que não deve ser permitida nova vinculação do fato com a indicação precisa do envolvido, e, ao tratar do direito ao esquecimento, esclareceu que a hipótese era de sua aplicação apenas à mídia televisiva.
 
Há inegavelmente uma grande distância entre de um lado, a possibilidade de remover dados relacionando uma pessoa a um crime, e de outro, a determinação de reparação pelo uso não autorizado da imagem para ativamente contar a história de um
 
crime, através de documentário televisivo. Notem que nesse caso concreto, a pessoa envolvida não era pública e nem a referência a ela era primordial para que o público entendesse o impacto e a importância da história e do crime narrados. Caso fosse pessoa de grande importância histórica para o caso, a decisão poderia ser diferente. Ainda assim, por não abranger a Internet, a decisão mais se identifica com um direito a não ser lembrado. Tal como no caso, alemão, as referências que ligam a pessoa ao crime continuam disponíveis. Qualquer interessado que queira pesquisar sobre a Chacina da Candelária terá acesso a resultados com referências ao policial, autor da ação.
 
Se em casos como esse, a ponderação se faz necessária, quando há o envolvimento de pessoas públicas, fica mais fácil ainda ver a existência de interesse público contrário à possibilidade de remoção de informações que liguem o nome ou imagem da pessoa a um crime, ainda que ela tenha sido inocentada. Tais informações são parte da história da sociedade e há direito coletivo de preservá­la. Com base no texto do Substitutivo, qualquer pessoa poderia requerer a remoção de dados, independentemente de ser pessoa pública, ou da importância histórica da informação. O senador Fernando Collor, tendo sido absolvido pelo STF por falta de provas, poderia então requerer que fossem removidas todas as referências à sua pessoa relacionadas aos crimes de peculato e corrupção passiva. Isso afrontaria o direito de construção e acesso à memória histórica do nosso país. E o que dizer do requerimento de remoção de dados feito por pessoas envolvidas em crimes cometidos durante a ditadura?
 
O Substitutivo presta um desserviço à democracia. A criminalização do uso da Internet, por não ser novidade e estar evidente no texto dos PLs, se destaca como um grave retrocesso. Porém, os malefícios da previsão do direito à remoção de conteúdo podem não ser auto­evidentes, ainda mais tendo em conta que o debate sobre o tema, entre nós, ainda está em fase inicial. Daí vem a importância de discutirmos esse tópico e apontarmos os perigos da positivação pouco debatida de um dispositivo que, sob a nomenclatura de direito, ameaça garantias fundamentais. Especialmente no contexto brasileiro, enquanto a luta pela construção do direito de memória mantém a sua relevância, exatamente em virtude da sua repetida negação, um direito à remoção de dados nos termos propostos não é justificável com base no quadro de valores democráticos que lutamos para construir. É preciso que estejamos atentos mais do que nunca às propostas legislativas que ameaçam conquistas democráticas importantes, ainda que recentes, seja no ambiente off­line seja no online.
 
Samantha Moura Ribeiro –  Professora de Direito Internacional da Pontifícia Universidade Católica (PUC-­Rio). Membro do Núcleo de Estudos Constitucionais (NEC), da PUC­Rio. Doutora em Direito pelo European University Institute, em Florença. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC­Rio.