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E-Fórum / Notícias

07/11/2016 às 14:54

A inconstitucionalidade da Medida Provisória 744

Escrito por: Pietro de Jesús Lora Alarcón e Tatiana Stroppa*
Fonte: Empório do Direito (emporiododireito.com.br)

A EBC precisa de alterações que fortaleçam sua estrutura institucional voltada para abrigar e garantir a existência de um espaço de mídia independente tanto do mercado como do Estado

1. Uma introdução necessária
 
Dentre os atos praticados ainda na qualidade de Presidente Interino do Brasil, Michel Temer editou em 16 de maio um decreto exonerando o Diretor Presidente da Empresa Brasil de Comunicação, Ricardo Pereira de Melo.
 
O Diretor impetrou Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal – MS 34.205 -, obtendo a concessão da medida cautelar em 01 de junho que suspendeu o ato até decisão final da garantia constitucional, determinando-se, então, a sua recondução e o exercício de seu mandato.
 
Para conceder a decisão, o Ministro Relator Dias Toffoli considerou a “autonomia de gestão que deve ser garantida à EBC, empresa pública, que tem por finalidade a prestação de serviços de radiodifusão pública, sob determinados princípios, dentre os quais, a autonomia em relação ao Governo Federal para definir produção, programação e distribuição de conteúdo no sistema público de radiodifusão”. O Ministro observou, ainda, que a Lei de criação da EBC (11.652/2008) estabelecia, no artigo 19, a composição da Diretoria Executiva da empresa e, no § 2º, fixava o mandato de quatro anos para o Diretor-Presidente, situação prevista também no estatuto da empresa (Decreto 6.689/2008). Concluiu acertadamente o Ministro que “a livre decisão do presidente da República não integra as hipóteses de destituição do cargo”. [1] 
 
Todavia, em 06 de setembro de 2016, o Ministro Dias Toffoli, após provocação da Advocacia Geral da União, proferiu decisão cassando a liminar anteriormente deferida, reconhecendo a perda do objeto do Mandado de Segurança após a edição de uma Medida Provisória, a de número 744, e do Decreto nº 8.846, ambos publicados em 02 de setembro de 2016.
 
Na sua decisão diz o Ministro: “Não obstante, no curso do mandamus, o dispositivo legal invocado foi alterado, excluindo-se a previsão de mandato ao Diretor-Presidente, para constar que a nomeação e exoneração dos membros da Diretoria Executiva (entre eles o Diretor-Presidente) competiria ao Presidente da República, e que o exercício em tais cargos se daria no prazo máximo de 4 anos. Alterou-se, destarte, o comando legal, excluindo-se a previsão de mandato, com base na qual se amparou o impetrante para requerer a nulidade do ato presidencial de sua exoneração. […] Reafirme-se que o objeto do presente mandamus é o ato de exoneração do impetrante praticado pelo Presidente da República quando em  vigência a previsão legal de mandato ao Diretor-Presidente da Empresa Brasileira de Comunicação – EBC. A alteração normativa, com exclusão dessa previsão, faz perder, portanto, o objeto do mandado de segurança impetrado.[2] 
 
Enfim, com a edição da MP 744 o Presidente da República conseguiu consolidar a exoneração do Diretor-Presidente da EBC, tentada desde maio de 2016. Isso porque a alteração da legislação na qual se fundamentava a decisão judicial concessiva da medida cautelar culminou com a declaração de perda o objeto do Mandado de Segurança. Na verdade, o Executivo utilizou o instrumento constitucionalmente previsto para alterar a legislação e conseguiu, de maneira transversal, a exoneração.
 
Entretanto, o alcance da atuação atípica do Executivo, então interino, é muito maior do que a primeira vista pode-se pensar. Com efeito, a MP 744 [3], mudou a Lei que criou a EBC, operando-se um verdadeiro esvaziamento do caráter público da Empresa. A MP extinguiu o Conselho Curador, a garantia de mandato de 4 anos para o Diretor-Presidente e mudou a composição do Conselho de Administração.
 
O presente artigo questiona as mudanças estabelecidas por essa Medida Provisória , considerando-as um retrocesso na democratização da comunicação pública brasileira e sustentando sua inconstitucionalidade.
 
2. O princípio da complementaridade e a Empresa Brasil de Comunicação (EBC)
 
A Constituição Federal de 1988 determinou, em seu Art. 223, a observância do princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal como vetor fundamental para a outorga e renovação das concessões, permissões e autorizações no campo dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Reza o artigo in verbis: Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementariedade dos sistemas privado, público e estatal.
 
O postulado serve de parâmetro estrutural para que esses serviços públicos funcionem com base em três sistemas que devem coexistir estabelecendo vínculos de colaboração, reservando o controle das frequências de maneira distinta à iniciativa privada, ao público e ao Estado[4].
 
De inicio resulta conveniente distinguir as lógicas de funcionamento de cada sistema, de forma a compreender a intencionalidade exposta na Constituição. Revelasse uma clara diferenciação entre o sistema público e o sistema estatal, e os dois são separados do sistema privado
 
Assim, no sistema estatal estão compreendidos os veículos voltados à divulgação das atividades dos órgãos que exercem funções inerentes ao exercício do poder em nome do povo soberano, permitindo-lhes um cenário de comunicação com o público. São os casos das TVs Câmara e Senado, da TV NBR (que transmite as notícias do Executivo) e da TV Justiça. Por sua vez, no sistema público localizam-se os veículos que se afastam tanto da lógica privada quanto estatal. Esses veículos estão voltados para refletir a diversidade cultural e artística do país, isto é, a pluralidade de vozes na produção e veiculação de conteúdo.
 
As razões históricas que justificam essas distinções promovem um texto normativo constitucional que tenta redesenhar um cenário que foi composto desde a década de 1930 e que priorizou incondicionalmente a exploração dos meios de comunicação por uma iniciativa privada fortemente dependente da publicidade, próxima aos padrões mais conservadores e antipopulares da política brasileira, profundamente excludente do povo com relação ao debate sobre os grandes temas nacionais e que em nada contribuiu para uma cultura de responsabilidade democrática e participativa.
 
Vale apontar que esse cenário já havia sido destacado no Relatório da Comissão Temática da Família, Educação, Cultura e Esportes, Ciência e Tecnologia e Comunicação da própria Assembleia Constituinte, ao deixar constância de que “a busca pelo desenvolvimento capitalista rápido foi feito contra o seu povo, à custa do seu povo”, e nesse caminho teria ocorrido a “destinação praticamente exclusiva dos meios de comunicação social a instituições do capital” com “cerca de 95% das concessões em mãos do capital e perto de 5% em mãos do Estado” [5].
 
Veja-se que para desempenhar o seu papel constitucional o sistema público precisa ter autonomia tanto perante o governo como perante o mercado[6]. Como assegura Thompson, “o mercado sozinho não cultiva necessariamente a diversidade e o pluralismo na esfera da comunicação” [7] e, por outro lado, para cumprir com suas responsabilidades democráticas, a imprensa necessita de um certo grau de autonomia em relação ao Estado[8].
 
No entanto, a referida formatação histórica do sistema de mídia brasileiro concentrado e oligopolizado[9] – apesar da existência de uma limitação para as concessões no Art. 12, do Decreto-Lei 236/1967 e também uma contundente vedação constitucional aos oligopólios e monopólios no artigo 220, § 5º – continua impedindo que o referido princípio da complementaridade tenha uma consequência prática efetiva.
 
Aliás, o descumprimento emblemático e duradouro da complementação legislativa das normas que compõem o Capítulo V – Da Comunicação Social -, do Título VIII da Constituição Federal de 1988, foi objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADOs n.º 10 e 11[10]), as quais aguardam decisão do Supremo Tribunal Federal desde 2010.
 
Em que pese o cenário negativo no avanço da efetivação das normas constitucionais voltadas a democratizar o sistema concentrado e oligopolizado de comunicação brasileiro, a MP 398/2007 autorizou a criação da Empresa Brasil de Comunicação (EBC). A MP foi finalmente convertida na Lei nº 11.652/2008, que Institui os princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta; autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de Comunicação – EBC; altera a Lei no 5.070, de 7 de julho de 1966; e dá outras providências.
 
Apesar dos entraves e oposições existentes, a EBC foi definida como empresa pública federal de comunicação, justamente com o objetivo de prestar uma comunicação pública desvinculada dos governos e sem interesse lucrativo, constituindo-se em uma ação significativa para a construção do sistema público de comunicação no Brasil. O Decreto nº 6689 de dezembro de 2008 determinou a aprovação de seu Estatuto Social.
 
A EBC gerencia oito emissoras de rádio e dois canais de televisão públicas (a TV Brasil, TV Brasil Internacional), agências de notícias (Agência Brasil, Radioagência Nacional) e um portal web[11].  Além disso, a EBC Serviços, que é o braço de prestação de serviços e uma das fontes de arrecadação financeira da empresa, também produz o conteúdo da NBR – a TV do Governo Federal e de transmissões de atos da administração federal[12].
 
À EBC lhe foi conferida autonomia em relação ao governo federal para definir a produção, programação e distribuição de conteúdo no sistema público de radiodifusão, vinculados ao objetivo de promoção, em redes de rádio e televisão, da cidadania, bem como o estímulo à produção de conteúdos regionais, nacionais e independentes, sem orientação mercadológica ou político-partidária [13].
 
A estrutura da EBC, determinada pela Lei 11.652/2008, previa: Assembleia Geral; Órgãos da Administração (Conselho de Administração e Diretoria Executiva) e Órgãos de Fiscalização (Conselho Curador, Conselho Fiscal e Auditoria Interna).
 
Nesse passo, o Artigo 19 da Lei nº 11.652/2008 determinava que o Diretor-Presidente da Empresa seria nomeado pelo Presidente da República para um mandato de 04 anos, não coincidente com as eleições presidenciais. O mandato somente seria interrompido por condições estabelecidas na própria Lei ou se recebesse dois votos de desconfiança do Conselho Curador, no período de doze meses, emitidos com interstício mínimo de trinta dias entre ambos (§ 7º do Art. 19).
 
O Conselho Curador, definido como órgão de natureza consultiva e deliberativa da EBC, era integrado por 22 (vinte e dois membros) designados pelo Presidente da República, sendo quatro Ministros de Estado, um membro da Câmara e um membro do Senado, um representante dos funcionários da Empresa e quinze da sociedade civil, escolhidos a partir de uma disputa de indicações de entidades da sociedade civil. Esses indicados passavam pelo próprio Conselho Curador que fazia uma lista tríplice e a encaminhava para a escolha e nomeação pelo Presidente da República (Arts. 15 e 17 da Lei 11.652/2008). 
 
3. A Medida Provisória (MP) 744 e a violação aos princípios constitucionais da complementaridade e do pluralismo: o desmonte da comunicação pública
 
A Medida Provisória (MP) 744[14], publicada em 02 de setembro de 2016, alterou substancialmente a Lei nº 11.652 de 2008. Por meio dela operou-se um verdadeiro esvaziamento do caráter público da EBC. E pode-se claramente sustentar essa opinião se levamos em conta alguns elementos importantes, dentre eles: a) extinguiu o Conselho Curador, que era composto por 22 membros, entre os quais 15 representantes da sociedade civil, eliminando-se o principal instrumento de constituição do caráter público e democrático da Empresa; b) extinguiu a garantia de mandato de 04 anos para o Diretor-Presidente, que passa a ser livremente nomeado e exonerado pelo Presidente da República; c) mudou a composição do Conselho de Administração, que passa a ser composto por seis indicados do governo e um dos empregados (antes, eram quatro do governo e um dos funcionários da Empresa).
 
Uma primeira reflexão que deve ser feita sobre qualquer MP, e não apenas sobre esta à qual nos referimos, é que nos termos do Art. 62 da CF esta espécie normativa, cujo protagonista é o Chefe do Executivo, somente pode se editada nos casos de relevância e urgência. É dizer, uma MP, qualquer que seja seu desiderato, deve estar atrelada quanto a sua constitucionalidade a dois pressupostos na fase preliminar de seu devido processo legislativo, a relevância e a urgência.
 
Na exposição de motivos nº 00121/2016 MP/C.Civil-PR, na qual deveriam ser estabelecidas as causas que justificariam a edição da MP 744 consta apenas a seguinte assertiva: “A relevância e a urgência que justificam a edição da Medida Provisória proposta a Vossa Excelência derivam da urgente necessidade de se garantir maior eficiência à gestão da EBC”[15].
 
A frase não poderia ser mais insuficiente e claramente não satisfaz as exigências constitucionais. Isso porque a análise dos pressupostos impõe, até pelo caráter da MP, utilizada em casos emergenciais, que se verifiquem com clareza os limites que o Chefe do Executivo tem para editá-la. Relevância e urgência são requisitos fundamentais para a constitucionalidade da medida.
 
E nesse compasso, por um lado, como afirma M. Figueiredo, não adianta examinar um pressuposto e afastar o outro ou pretender deixa-lo de lado. Dai reconhecer, em opinião que compartilhamos, que “não se pode isolar e analisar apenas os valores em si – relevância e urgência só podem ser entendidos em cotejo e ‘ao mesmo tempo’ na Constituição”[16].
 
Portanto, impossível admitir, nos marcos dos fundamentos dos devidos processos legislativos no Estado Democrático de Direito, a existência de relevância e urgência contra a Constituição Federal.
 
Diga-se com clareza: o fato de a EBC vir a ter ou ter de fato eventuais problemas de gestão ou de eficiência como superficialmente mencionado na exposição de motivos, não justifica a aniquilação de instrumentos legalmente criados e que lhe permitiam sua independência perante o Governo. Em outras palavras: a possível relevância e urgência para uma adequação da situação econômica da EBC jamais pode ser instrumentalizada contra a própria Constituição Federal para justificar, na realidade, interferências do Governo na administração de uma emissora pública nacional, sobretudo na definição editorial. E, em suma, nem há relevância, nem há urgência.
 
E ainda, por outro lado, – e esta vez em concordância plena com o notável Clèmerson Merlin Clève – a relevância demandante da adoção da Medida Provisória, “(…) não comporta satisfação de interesses outros que não os da sociedade. A relevância há, portanto, que vincular-se unicamente à realização do interesse público” [17].
 
Indaga-se: como pode haver aderência constitucional numa Medida Provisória que contraria os princípios que norteiam a comunicação pública brasileira e que contribuem para a formação de uma opinião pública livre?
 
Simplesmente, insistimos, inexiste relevância na MP 744. Ao contrário, ela restringe a participação dos cidadãos no debate público e viola a tentativa de democratização da comunicação, pois ao invés de fortalecer o sistema público o fragiliza, aproximando-o do sistema estatal, dando verdadeira “marcha à ré” na busca do redesenho imposto pela Constituição.
 
Com efeito, o traçado constitucional, e isso é também parte do conteúdo jurídico do princípio da proporcionalidade, tenta conter os arroubos e anseios capitalistas que orientam as empresas privadas de comunicação, promovendo os meios que servem para que o Estado divulgue as suas atitudes e os meios públicos destinados ao fomento da diversidade e da pluralidade, os quais estão empalidecidos por uma produção maciçamente centralizada e que exclui dos meios de comunicação, justamente, as vozes destoantes.
 
Logicamente, a edição da MP 744, tem provocado reações das diversas instituições e grupos da sociedade civil que se posicionam em defesa dos postulados constitucionais para a democratização da comunicação. A Associação Brasileira de Emissoras Públicas Educativas e Culturais (Abepec), a Artigo 19, Intervozes, Fórum Nacional pela Democratização da Comunicação (FNDC), tem feito moções de repúdio, e até os Relatores para a Liberdade de Expressão da ONU e a OEA divulgaram uma manifestação de preocupação sobre as interferências na Empresa Brasil de Comunicação[18].
 
É importante frisar que no âmbito internacional, a UNESCO, desde 1980, considerou no Relatório Macbride, a indispensabilidade da democratização da comunicação[19]. Existe um reconhecimento internacional em relação à que os avanços tecnológicos ligados à captura, armazenamento e transmissão das informações permita que os diferentes grupos humanos tenham acesso aos meios de comunicação para poderem expressar o seu pensamento, ideias, propostas, porque somente assim haverá um efetivo intercâmbio de conhecimento.
 
Mais recentemente, a Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural do ano 2002, determinou com meridiana clareza no seu artigo 6º, que “Enquanto se garanta a livre circulação das ideias mediante a palavra e a imagem, deve-se cuidar para que todas as culturas possam se expressar e se fazer conhecidas. A liberdade de expressão, o pluralismo dos meios de comunicação, o multilingüismo, a igualdade de acesso às expressões artísticas, ao conhecimento científico e tecnológico – inclusive em formato digital – e a possibilidade, para todas as culturas, de estar presentes nos meios de expressão e de difusão, são garantias da diversidade cultural” [20].
 
Reafirma-se, com fundamento nestes parâmetros internacionais, que não se pode identificar relevância quando se está caminhando para a erupção do projeto constitucional de comunicação pública do Brasil.
 
Contudo, se o quesito relevância não é satisfeito na MP 744, a urgência tampouco é cumprida como requisito constitucional para sua validade. A urgência constitucional é extraída da interpretação sistemática e teleológica do Texto Maior, especialmente da identificação dos tempos e possibilidades dos devidos processos legislativos que geram as diversas espécies normativas estabelecidas no artigo 59 da Carta de 1988. O devido processo legislativo, nos marcos das regras do jogo estabelecidas, de cada espécie normativa, guarda compatibilidade e deve ser coerentemente interpretado tendo em vista as diversas formas e oportunidades de inovar o ordenamento que traz a Constituição.
 
Dessarte, deve-se preferir outro meio perante a MP, que constitui fórmula excepcional, quando o tempo não seja de tal forma tão exíguo para satisfazer o interesse público que outra espécie normativa não puder ser aguardada no seu tempo razoável de elaboração. Por outras palavras, se podendo ser usado outro meio, o Chefe do Executivo decide usar uma MP, há um traço de irresponsabilidade neste uso.
 
Como frequentemente acontece, o governo federal pode aduzir problemas orçamentários para a gestão da Empresa que deveriam ser resolvidos de forma premente.  Sem embargo, outros elementos, neste caso, poderiam ser levados em conta: se a EBC passa efetivamente por problemas orçamentários por que o Governo não libera o valor disponível da Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública (CFRP), que é paga pelas empresas de telecomunicações, e que é de R$800 milhões para que a EBC consiga manter os seus contratos?[21] Ou ainda, se a forma de financiamento não é adequada por que não há, então, a elaboração e a apresentação de um projeto de lei transparente e que permita a participação da sociedade para fortalecer a EBC?
 
Nesse contexto, a urgência também não se revela.
 
Além da inconstitucionalidade por ausência dos pressupostos constitucionais formais da relevância e urgência, a MP 744 fere o princípio da complementaridade trazido no Art. 223 da CF/88 que determina a existência de sistemas privado, público e estatal na prestação de serviços públicos de radiodifusão. Simplesmente o ato do Executivo liquida os instrumentos trazidos na Lei 11.652/2008 que buscam assegurar a independência da EBC perante o poder estatal e, neste passo, torna vulnerável o sistema público de comunicação que não tem condições de sobreviver sem que haja a independência e autonomia perante qualquer interferência política.
 
Como esclarecido pelo Fórum Nacional pela Democratização da Comunicação (FNDC) o sistema público desempenha um papel peculiar e essencial para a democracia, pois “(…) a atividade da imprensa consiste em acompanhar e divulgar (i) as informações relativas ao exercício do poder público, (ii) as demais informações socialmente relevantes, tais como as referentes às atividades da iniciativa privada, à economia, política nacional e internacional, ciência, tecnologia e cultura, e (iii) as opiniões e os interesses de representantes de distintos setores sociais. Sua função na democracia é controlar e fiscalizar o poder público e a iniciativa privada e comunicar ao governo e à sociedade as demandas, expectativas e críticas da sociedade civil. Ao lado da participação direta nos poderes estatais, a imprensa constitui uma importante forma de participação da sociedade civil no exercício do poder público” [22] .
 
Veja-se que as referidas alterações maculam justamente a independência que é imprescindível para o sistema público de comunicação. A escolha feita pela Lei 11.652/2008 de atribuição ao Diretor-Presidente de um mandato fixo, não coincidente com o mandato de Presidente da República, visava assegurar a independência da EBC perante o governo, garantindo, ao cabo de contas, a independência editorial necessária para a pluralidade qualitativa na informação.
 
No mesmo sentido, a ampliação da participação do governo na composição do Conselho de Administração da EBC fere a autonomia necessária em relação ao Governo Federal para a definição da produção, da programação e da distribuição de conteúdo, antes submetidas ao crivo do Conselho Curador.
 
Verifique-se, ainda, que a extinção do Conselho Curador viola também o pluralismo reconhecido como valor estruturante da própria sociedade brasileira e trazido já no preâmbulo da CF/88 (sociedade pluralista), cujo alcance vai muito além de um pluralismo político (art. 1º, V da CF/88). Não há como esquecer, neste passo, ao Professor José Afonso da Silva quando opina com toda clareza que “O problema do pluralismo está, precisamente, em construir o equilíbrio entre as tensões múltiplas, e por vezes contraditórias; em conciliar a sociabilidade e o particularismo; em administrar os antagonismos e evitar divisões irredutíveis” [23]
 
A construção de um ambiente plural passa necessariamente pela democratização da comunicação. O oligopólio irrestrito dos meios de comunicação de massa não fornece condições reais para a formação de uma opinião pública livre e autônoma.
 
A extinção do Conselho Curador viola ademais a participação democrática, justamente por ser o Conselho um espaço responsável por abrigar representantes de diversos setores da sociedade, do Congresso, do governo e de funcionários da EBC, com a missão de assegurar a diversidade e a pluralidade na programação da EBC, servindo também como instância para preservar a autonomia desta em relação ao governo e ao mercado.
 
O Conselho vinha cumprindo o seu papel, com a realização de reuniões abertas, com transmissão pela internet e com a aprovação de resoluções relevantes. Vale a pena pensar no relato de Akemi Nitahara quando expõe que entre as resoluções, estavam: “a que exige medidas para evitar a propaganda político-partidária nos programas religiosos, advertência sobre mudança na grade de forma abrupta, a que exige a diferenciação entre os serviços prestados ao governo federal por meio da TV NBR e do programa de rádio A Voz do Brasil e os veículos públicos da empresa e a que obrigava a empresa a tomar providências para evitar o partidarismo dentro dos veículos e garantir a pluralidade e interesse de fato público nos conteúdos veiculados”[24].
 
A MP 744 ao aproximar a EBC de uma simples TV estatal traz um enorme prejuízo à própria sociedade brasileira, tratada, em regra, como mera consumidora da informação produzida pela mídia privada.
 
Voltando ao cenário internacional, a UNESCO, no ano 2001, publicou um documento que analisa os traços distintivos da TV e rádio pública, sustentando a independência perante o Estado e os interesses comerciais como princípios fundamentais que orientam o sistema público, afirmando que “El servicio público es un lugar donde las ideas deben expresarse con toda libertad, un foro donde circulan la información, las opiniones y la crítica. Esto sólo es posible si se preserva la independencia, y por consiguiente la libertad, de la radio y televisión pública frente a las presiones comerciales o al poder político.[25]
 
A propósito, o Grupo de Trabalho Comunicação Social da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, apresentou uma Nota Técnica (nº 07/2016/PFDC, de 7 de outubro de 2016) contrária às alterações estruturais na Empresa Brasil de Comunicação – EBC promovidas pela Medida Provisória nº 744, de 1º de setembro de 2016, reconhecendo, também, as inconstitucionalidades formais e materiais que a contaminam, emanando, após a realização da natureza jurídico-constitucional da EBC, as seguintes conclusões:
 
A Medida Provisória 744/16, ao desestruturar a EBC, sobremodo com a extinção do Conselho Curador e do mandato de seus dirigentes, aniquilou com a experiência concreta de implantação de um sistema público no País. A instituição de um sistema público, ao lado do estatal e do privado, tem sido o modelo adotado nas principais democracias para assegurar o pluralismo de ideias pela diversidade de fontes e, com isso, assegurar materialmente a liberdade de informação.[…]
 
Percebe-se que, pela cirúrgica intervenção da MP 744/16, incidindo sobre o mandato dos dirigentes e Conselho Curador, a indisfarçável intenção é de eliminar o caráter público, não-governamental, da EBC, transformando-a, tão somente, em mais um braço de comunicação do Poder Executivo, ofendendo, assim, o disposto no artigo 223 da Constituição Federal[26].
 
A patente violação concretizada pela MP 744 aos padrões internacionais voltados para assegurar às emissoras públicas proteção em relação à qualquer interferência política em detrimento de um funcionamento independente também levou os Relatores para a Liberdade de Expressão das Nações Unidas e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos a manifestaram a sua preocupação com as medidas adotadas pelo atual Governo Federal em relação à intervenção na direção da Empresa Brasil de Comunicação (EBC)[27].
 
Efetivamente as emissoras para serem públicas precisam ter instrumentos garantidores de sua independência e é justamente contra tais instrumentos que a MP 744/16 está direcionada.
 
4. A (não) conversão da MP 744 em lei e o Congresso Nacional: o que esperar?
 
Sabe-se que as Medidas Provisórias têm uma vida efêmera se não convertidas em lei. Dessa forma, a Lei 11658/2008 poderia ter a sua aplicabilidade restaurada com a não conversão da MP 744 diante das inconstitucionalidades que eivam a sua validade.
 
Contudo, o processo pode não ser tão simples.
 
Muito embora a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 54, disponha categoricamente que desde a expedição do diploma os Deputados e Senadores não poderão “firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes” (art. 54, inciso I, alínea a); e que, “desde a posse, não poderão ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso I, a” (art. 54, inciso II, b), muitos parlamentares são concessionários ou permissionários de uma série de estações de rádio e canais de televisão em cidades de todas as regiões do Brasil.
 
A situação configura um verdadeiro conflito entre os interesses público e privado, pois os possíveis concessionários se confundem com aqueles que participam do processo de aprovação das concessões. Há, por óbvio, uma violação ao princípio da impessoalidade.
 
Diante justamente da desobediência a tais vedações, foram apresentadas duas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 246 e ADPF 379 – requerendo, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, conceda medida cautelar: (i) proibindo o Poder Executivo de outorgar ou renovar, a partir da data da concessão da medida liminar, concessões, permissões e autorizações de radiodifusão a pessoas jurídicas que possuam políticos titulares de mandato eletivo como sócios ou associados; (ii) proibindo o Poder Judiciário de diplomar políticos eleitos que sejam, direta ou indiretamente, sócios ou associados de pessoas jurídicas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de radiodifusão; e (iii) proibindo o Poder Legislativo de dar posse a políticos eleitos que sejam, direta ou indiretamente, sócios ou associados de pessoas jurídicas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de radiodifusão (Supremo Tribunal Federal, ADPF 246)[28].
 
Os argumentos jurídicos tecidos na ADPF nº 246 revelam que a utilização de emissoras de rádio e televisão por titulares de mandatos eletivos “impede a livre expressão, o livre exercício da atividade de imprensa, o controle público do exercício do poder estatal, a realização de eleições livres, a divulgação de informações acerca do exercício do poder estatal e dos temas de interesse” (ADPF nº 246, Petição inicial, p. 87), sendo mais uma prática antidemocrática e que permite a continuidade das concessões de radiodifusão como barganha política.
 
Enfim, essa cumplicidade histórica que existe entre os parlamentares e os meios de comunicação privados, parece um indicativo de possibilidade de conversão da MP 744 em lei.
 
Conclusões:
 
A EBC, apesar de apresentar problemas e estar em construção, representa a atitude mais efetiva para a construção de um sistema público de comunicação, historicamente relegado no Brasil.
 
O desafio de democratização da comunicação e de efetivação do princípio da complementaridade passa pelo respeito aos instrumentos voltados para garantir independência e autonomia do sistema público, tanto perante o Estado, como perante a interferência do mercado. É preciso caminhar para a construção de um sistema que permita a coexistência das três esferas (privada, pública e estatal), pautadas pelos critérios de regionalização e diversificação da programação que vão muito além dos temas selecionadas e divulgadas pela mídia comercial.
 
Por isso é preciso acompanhar os rumos da MP 744 e perceber o quanto as alterações por ela impostas à EBC afetarão a própria consolidação da democracia fragilizada pela ausência de democratização do acesso aos meios de comunicação. A EBC precisa de alterações que fortaleçam a sua estrutura institucional voltada para abrigar e garantir a existência de um espaço de mídia independente tanto do mercado como do Estado. Por isso há fundadas razões para duvidar que as alterações promovidas pela MP 744 contribuam para respeitar a diversidade e o pluralismo no espaço público, exatamente porque sob a pálida justificativa de solucionar “problemas de gestão” caminha por restringir – através, sobretudo, da extinção do mandato do Presidente da EBC com permissão para simples nomeação e exoneração pelo Presidente da República e da extinção do Conselho Curador – a liberdade institucional da EBC para criar uma programação livre e independente que possa articular pontos de vistas críticos e contrários àqueles veiculados pelas mídias comerciais.
 

*Sobre os autores

 

Pietro de Jesús Lora Alarcón é Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Com estudos pós-doutorais na Universidad Carlos III de Madrid e na Universidade de Coimbra. Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da PUC/SP e da ITE de Bauru/SP.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tatiana Stroppa é Mestre em Direito Constitucional e Professora e Pesquisadora da ITE de Bauru/SP.
 
 
 
 

Notas e Referências:

[1] Para obter a decisão consulte-se: STF. Concessão de MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 34.205 DISTRITO FEDERAL, Rel. Ministro Dias Toffoli. Disponível em: file:///C:/Users/Usuario/Downloads/texto_309650575%20(1).pdf>. Acesso em: 15 set.2016.

 
[2] STF. Cassação de MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 34.205 DISTRITO FEDERAL, Rel. Ministro Dias Toffoli. Disponível em:< file:///C:/Users/Usuario/Downloads/texto_310268632.pdf>. Acesso em: 15 set.2016.
 
[3] Conforme informação constante no site do Senado Federal, a referida Medida Provisória está, desde o dia 05 de outubro de 2016, sendo analisada pela Comissão Mista. Disponível em:<http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126826>. Acesso em: 07 de out. 2016.
 
[4] LIMA, Venício Artur de. Regulação das comunicações: história, poder e direitos. São Paulo: Paulus, 2011, p. 98.
 
[5] Secretaria Especial de Editoração e Publicações (SEEP). Secretaria de Anais. Assembleia Nacional Constituinte – 20 anos: Atas da Comissão da Família, da Educação, Cultura e Esportes, da Ciência e Tecnologia e da Comunicação. Brasília, 2008, p. 178.
 
[6] Neste sentido: UNESCO. La Radio y Televisión Pública: ¿Por qué? ¿Cómo? Conseil Mondial de la radiotélévision (Canadá), May 2001, p. 13. Disponível em:< http://www.unesco.org/new/es/communication-and-information/resources/publications-and-communication-materials/publications/full-list/public-broadcasting-why-how/>. Acesso em: 20 set.2016.
 
[7] THOMPSON, John B. A mídia e a modernidade: uma teoria social da mídia. trad. de Wagner de Oliveira Brandão. 11 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009, p. 208.
 
[8] Nesse sentido, FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública. Tradução e Prefácio de Caio Mário da Silva Pereira Neto e Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 99.
 
[9] No Brasil, uma pesquisa realizada pelo Projeto “Donos da Mídia” mostrou que 1.511 veículos de comunicação, apenas no tocante às emissoras de televisão, estão interligados a 34 redes nacionais de televisão. Mais precisamente, os conglomerados que lideram as cinco maiores redes privadas (Globo, Band, SBT, Record e Rede TV!) controlam, direta e indiretamente, os principais veículos de comunicação no País, em clara violação à proibição de monopólios e oligopólios constante no § 5º do Art. 220 da CF/88. DONOS DA MÍDIA. As redes de TV. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2015.
 
[10] Cf. PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL). Petição inicial. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nº 10. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=3984619>. Acesso em: 15 set.2016; CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES EM COMUNICAÇÕES E PUBLICIDADE – CONTCOP. Petição inicial. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nº 11. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4003096>. Acesso em: 15 set.2016.
 
[11] Cf. Sobre a EBC. Disponível em:< http://www.ebc.com.br/institucional/sobre-a-ebc>. Acesso em: 20 set.2016. Ainda, sobre o alcance social dos programas, conferir: .
 
[12]Cf. NBR – A TV do Governo Federal. Disponível em:< http://conteudo.ebcservicos.com.br/veiculos/nbr> Acesso em: 20 de set.2016.
 
Registre-se que essa reunião de veículos públicos e estatais em um mesmo espaço e o fato de a divulgação de atos do Governo Federal torná-lo um dos principais clientes da EBC Serviços, são detectados como desafios que obstam a plena garantia de autonomia necessária frente ao Estado, como apontado na Plataforma pelo fortalecimento da comunicação pública no Brasil. Disponível em: < http://www.fndc.org.br/system/uploads/ck/files/plataforma_comunicacao_publica.pdf>. Acesso em: 19 set.2016.
 
[13] Cf. Art.  8º da Lei nº 11.652/2008 e o Capítulo II do Decreto 6.689, de 11 de dezembro de 2008.
 
[14] Conforme informação constante no site do Senado Federal, a referida Medida Provisória está, desde o dia 05 de outubro de 2016, sendo analisada pela Comissão Mista. Disponível em:<http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126826>. Acesso em: 07 de out. 2016.
 
[15] OLIVEIRA, Dyogo Henrique de; PADILHA, Eliseu Lemos. Exposição de Motivos Medida Provisória 744. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Exm/Exm-MP-744-16.pdf>. Acesso em: 02 set.2016.
 
[16] FIGUEIREDO, Marcelo.  A medida provisória na Constituição. Editora Atlas, 1991, p. 24.
 
[17] CLÈVE, Clémerson Merlin. Medidas Provisórias. 2 ed. rev. ampl. São Paulo; Max Limonad, 1999, p. 70.
 
[18]Conferir, dentre outros, os seguintes endereços: <http://intervozes.org.br/nota-publica-em-defesa-da-empresa-brasil-de-comunicacao-e-da-comunicacao-publica/>; <http://www.fndc.org.br/noticias/em-defesa-da-autonomia-da-ebc-e-da-comunicacao-publica-brasileira-924676/>;  .
 
[19] Cf. UNESCO. Un solo mundo, voces múltiples: comunicación e información em nuestro tiempo. México: Fondo de Cultura Económica, 1980. Disponível em: .Acesso em: 12 out. 2006.
 
[20] UNESCO. Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural, 2002. Disponível em: . Acesso em 05 abr. 2012.
 
[21] Cf. Nitahara, AKEMI. A EBC pública e a democratização da mídia. Disponível em:.Acesso em: 21 set.2016.
 
[22] Petição Inicial. Ação Civil Pública. Disponível em: Acesso em: 18 set.2016.
 
[23] Comentário contextual à Constituição. 5 ed. São Paulo, 2008, p. 787.
 
[24] NITAHARA, Akemi. A EBC pública e a democratização da mídia. Disponível em:.Acesso em: 21 set.2016.
 
[25] UNESCO. La Radio y Televisión Pública: ¿Por qué? ¿Cómo? Conseil Mondial de la radiotélévision (Canadá), May 2001, p. 13. Disponível em:<http://www.unesco.org/new/es/communication-and-information/resources/publications-and-communication-materials/publications/full-list/public-broadcasting-why-how/>. Acesso em: 20 set.2016.
 
[26] MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO. Nota Técnica nº 07/2016/PFDC, de 7 de outubro de 2016 GT Comunicação Social da PFDC. Disponível em:<http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/temas-de-atuacao/comunicacao-social/saiba-mais/legislacao-1/nota-tecnica-07-2016-pfdc-mpf>. Acesso em: 13 de out.2016.
 
[27] OEA. Relatores para a Liberdade de Expressão alertam para interferências na Empresa Brasil de Comunicação e na Controladoria Geral da União do Brasil. 2016-2. Disponível em:<http://www.oas.org/pt/cidh/expressao/showarticle.asp?artID=1028&lID=4>. Acesso em: 21 set.2016.
 
[28] PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL). Petição inicial da Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 246. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4183656>. Acesso em: 20 mar. 2015.
 
ALARCÓN, Pietro de Jesus Lora. Ciência Política, Estado e Direito Público. 2ª ed. São Paulo. Verbatim, 2014.
 
BRASIL. Constituição Federal de 05 de Outubro de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 de Outubro de 1988.  Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 set.2016.
 
BRASIL. Lei nº 11.652, de 7 de  abril de 2008. Institui os princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta; autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de Comunicação – EBC; altera a Lei no 5.070, de 7 de julho de 1966; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11652.htm>. Acesso em: 02 set. 2016.
 
BRASIL.  Medida provisória nº 744, de 1º de setembro de  2016. Altera a Lei no 11.652, de 7 de abril de 2008, que institui os princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta e autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de Comunicação – EBC. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Mpv/mpv744.htm>. Acesso em: 02 set. 2016.
 
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Cassação de medida cautelar em mandado de segurança 34.205 DISTRITO FEDERAL, Rel. Ministro Dias Toffoli. Disponível em:<file:///C:/Users/Usuario/Downloads/texto_310268632.pdf>. Acesso em: 15 set.2016.
 
CLÈVE, Clémerson Merlin. Medidas Provisórias. 2 ed. rev. ampl. São Paulo; Max Limonad, 1999
 
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES EM COMUNICAÇÕES E PUBLICIDADE – CONTCOP. Petição inicial. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nº 11. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4003096>. Acesso em: 15 set.2016.
 
DONOS DA MÍDIA. As redes de TV. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2015.
 
FIGUEIREDO, Marcelo.  A medida provisória na Constituição. Editora Atlas, 1991.
 
FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública. Tradução e Prefácio de Caio Mário da Silva Pereira Neto e Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
 
FÓRUM NACIONAL PELA DEMOCRATIZAÇÃO DA COMUNICAÇÃO (FNDC). Petição Inicial. Ação Civil Pública. Disponível em: <http://www.fndc.org.br/system/uploads/ck/files/Ac%CC%A7a%CC%83o-Civil-Pu%CC%81blica_FNDC.pdf>. Acesso em: 18 set.2016.
 
FRENTE PARLAMENTAR PELA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO À COMUNICAÇÃO COM PARTICIPAÇÃO POPULAR (FRENTECOM). Plataforma pelo fortalecimento da comunicação pública no Brasil. Disponível em: <http://www.fndc.org.br/system/uploads/ck/files/plataforma_comunicacao_publica.pdf>. Acesso em: 19 set.2016.
 
LIMA, Venício Artur de. Regulação das comunicações: história, poder e direitos. São Paulo: Paulus, 2011.
 
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO. Nota Técnica nº 07/2016/PFDC, de 7 de outubro de 2016 GT Comunicação Social da PFDC. Disponível em:<http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/temas-de-atuacao/comunicacao-social/saiba-mais/legislacao-1/nota-tecnica-07-2016-pfdc-mpf>. Acesso em: 13 de out.2016.
 
OEA. Relatores para a Liberdade de Expressão alertam para interferências na Empresa Brasil de Comunicação e na Controladoria Geral da União do Brasil. 2016-2. Disponível em:<http://www.oas.org/pt/cidh/expressao/showarticle.asp?artID=1028&lID=4>. Acesso em: 21 set.2016.
 
OLIVEIRA, Dyogo Henrique de; PADILHA, Eliseu Lemos. Exposição de Motivos Medida Provisória 744. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Exm/Exm-MP-744-16.pdf>. Acesso em: 02 set.2016.
 
PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL). Petição inicial. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nº 10. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=3984619>. Acesso em: 15 set.2016.
 
PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL). Petição inicial. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 246. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4183656>. Acesso em: 20 mar. 2015.
 
PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL). Petição inicial. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 379. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4900898>. Acesso em: 03 mai.2016.
 
Secretaria Especial de Editoração e Publicações (SEEP). Secretaria de Anais. Assembleia Nacional Constituinte – 20 anos: Atas da Comissão da Família, da Educação, Cultura e Esportes, da Ciência e Tecnologia e da Comunicação. Brasília, 2008.
 
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 5 ed. São Paulo, 2008.
 
STROPPA, Tatiana. As Dimensões Constitucionais do Direito de Informação e o Exercício da Liberdade de informação jornalística.  Belo Horizonte: Forum. 2010.
 
THOMPSON, John B. A mídia e a modernidade: uma teoria social da mídia. trad. de Wagner de Oliveira Brandão. 11 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009.
 
UNESCO. Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural, 2002. Disponível em: . Acesso em 05 abr. 2012.
 
UNESCO. La Radio y Televisión Pública: ¿Por qué? ¿Cómo? Conseil Mondial de la radiotélévision (Canadá), May 2001. Disponível em:. Acesso em: 20 set.2016.
 
UNESCO. Un solo mundo, voces múltiples: comunicación e información em nuestro tiempo. México: Fondo de Cultura Económica, 1980. Acesso em: 12 out. 2006.